No dia 30/05/2023, houve a publicação em edição extra do diário oficial da Lei n.º: 14.592/2023 (MP 1.147/2022), que determina que as empresas façam a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS (artigos 6º e 7º).

Tal dispositivo legal é mais uma medida do Governo Federal para tentar limitar os efeitos do julgamento do STF (RE 574.706) que determinou que o ICMS não poderia ser compreendido como faturamento ou receita bruta e, portanto, não poderia se sujeitar à incidência do PIS e da COFINS.

A primeira tentativa veio através da publicação Medida Provisória Nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023 que, entre outros temas, determinou que o ICMS incidente na Nota Fiscal de compra não deve compor a base de cálculo dos créditos de PIS/PASEP e COFINS, alterando as leis que regulamentam o regime não cumulativo das contribuições, determinando, assim, que o ICMS não seja mais contabilizado para fins de apuração dos créditos dessas contribuições.

No entanto, em tese, a MP entrou em vigor a partir de 1º de maio de 2023 e para continuar vigente, deveria ser convertida em Lei através de sua votação no plenário da Câmara dos Deputados e do Senado até 01 de junho de 2023.

Dessa forma, o Governo Federal verificando que não teria tempo hábil para realizar a conversão da Medida Provisória em Lei, resolveu por incluir a referida exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS por meio de outra Medida Provisória que já estava em fase final de votação no Senado e que tinha sido encaminhada para a sanção do Presidente da República, que é a Medida Provisória n.º: 1.147/2022, que trata sobre o PERSE e sobre as reduções das alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes no transporte aéreo de passageiros.

Todavia, a referida Lei 14.592/2023 destaca, em seu artigo 15, a entrada em vigor dos dispositivos legais no momento da sua publicação, que é 30/05/2023, o que impacta bruscamente os contribuintes sujeitos ao recolhimento dos tributos em discussão, já que, o diploma legal interfere na sistemática da tomada de crédito de PIS e COFINS que tende a ser mais onerosa em razão da redação positivada.

Nesse sentido, permeia a discussão acerca da necessidade da observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, uma vez que a alteração legislativa promovida pela Lei em comento resultará em tributação mais onerosa aos contribuintes, bem como o fato de que o Supremo Tribunal Federal já julgou a ADI 5127, em que declarou que fere diretamente o princípio democrático e o devido processo legislativo a prática de inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranha ao objeto originário da medida provisória, juntamente com o artigo 62, §10, da Constituição Federal.

Portanto, necessário que as empresas busquem respaldar-se juridicamente para validar a possibilidade de discussão judicial das medidas adotadas para se resguardar sobre a necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições do PIS e da COFINS.